北大法律評(píng)論（第6卷·第2輯）

　　本輯主題研討：死刑問題。自貝卡里亞以降，死刑存廢的論爭(zhēng)一直是各種社會(huì)心理與價(jià)值判斷之間激烈交鋒的場(chǎng)所。而當(dāng)死刑存廢問題在一個(gè)國家成為矛盾的焦點(diǎn)時(shí)，幾乎必定是這個(gè)國家的制度與社會(huì)觀念同人權(quán)保障等新興訴求在新舊交疊之際產(chǎn)生了沖突。21世紀(jì)初葉的中國，正是處在了這樣一個(gè)關(guān)節(jié)點(diǎn)上。于是一些與死刑相關(guān)的刑事案件受到社會(huì)輿論的空前關(guān)注，決策者應(yīng)對(duì)公眾輿論挑戰(zhàn)的過程，也許就醞釀著即將到來的巨大變革。這正是我們將站在這個(gè)領(lǐng)域最前沿的學(xué)者的聲音作為本輯主題研討內(nèi)容的原因。作為一個(gè)不僅僅限于智識(shí)領(lǐng)域的社會(huì)問題，死刑問題的根本解決取決于學(xué)者、民眾與決策者在法律、道德、社會(huì)情感以及政治生活等領(lǐng)域里的多重博弈，最后達(dá)致一個(gè)結(jié)構(gòu)復(fù)雜的均衡狀態(tài)。本輯收錄的死刑專輯五篇文章揭示出研究這個(gè)復(fù)雜結(jié)構(gòu)所可能展開的更為豐富和多元化的思路。 陳興良《關(guān)于死刑的通信》以書信體的形式展現(xiàn)了專業(yè)學(xué)者與一個(gè)普通公民在死刑問題上的對(duì)話與交流。人道與寬容是這篇文章的基調(diào)。作者認(rèn)為死刑的真正廢除有賴于政治家的決策，而后者則常常掣肘于民意，因此需要通過宣揚(yáng)和培育社會(huì)寬容來淡化乃至祛除一般民眾的復(fù)仇心理。該文的有趣之處。不僅在于書信體的寫作方式本身，更在于這一次并非是將學(xué)者理想賦予虛擬的波斯人，而是來源于一位中國公民的真實(shí)來信。這就使得作者的闡述具有了堅(jiān)實(shí)的附著，也成為知識(shí)分子在專業(yè)話題上參與和影響公眾輿論的一次個(gè)人實(shí)踐。陳興良的另一篇文章《受雇傭?yàn)樗诉\(yùn)輸毒品犯罪的死刑裁量研究》雖然同樣源起于一封死囚的來信，但是更具體地著眼于兩個(gè)具體案例，通過分析裁判理由，對(duì)于受雇為他人運(yùn)輸毒品犯罪的死刑適用提煉出相應(yīng)的裁判規(guī)則。不是單獨(dú)研究規(guī)范或案件，而是從法院公開的司法判決書出發(fā)，對(duì)所涉及到的相應(yīng)罪名進(jìn)行“判例刑法學(xué)”研究，是作者近年來值得關(guān)注的學(xué)術(shù)動(dòng)向，也是我們收錄這篇文章的原因之一。此外，文中由毒品案件的死刑適用延伸到死刑復(fù)核權(quán)上收至最高人民法院的論證，在當(dāng)下極具現(xiàn)實(shí)意義。 梁根林的《中國死刑控制論綱》立足于當(dāng)下具體國情和犯罪態(tài)勢(shì)的現(xiàn)實(shí)制約，從十個(gè)方面就我國死刑控制的路徑選擇和制度建構(gòu)進(jìn)行了系統(tǒng)的設(shè)計(jì)。盡管主題和結(jié)構(gòu)使得文章以一種宏大敘事的面目出現(xiàn)，但是作者在把握宏大藍(lán)圖的思路與細(xì)致的技術(shù)論證之間張力上的深厚學(xué)術(shù)素養(yǎng)，使得該文的內(nèi)容堅(jiān)實(shí)有力。論文中隨處可見作者在具體制度設(shè)計(jì)上的良苦用心：在縮小死刑適用范圍方面，提出“規(guī)限、轉(zhuǎn)讓、廢止”死刑罪名的三種解決途徑；制定具有操作性的死刑案件量刑指南；以及對(duì)刑罰結(jié)構(gòu)與刑罰環(huán)境趨輕的深入分析等等。 周光權(quán)的《死刑的司法限制》的視角切近更為具體的微觀層面，以司法實(shí)踐中適用死刑幾率最大的犯罪為研究對(duì)象，尋求限制死刑適用的具體司法措施。目前死刑適用率最高的犯罪當(dāng)屬故意殺人罪、搶劫罪和故意傷害罪，其是否適用死刑，很大程度上取決于有無傷亡結(jié)果的出現(xiàn)。文章以此為切入點(diǎn)，就限制相應(yīng)犯罪的死刑司法適用問題加以分析，批駁了實(shí)務(wù)中一旦有被害人死亡，就需要有人“償命”的習(xí)慣性思維和做法，展示出一種在現(xiàn)行刑法規(guī)定趨重的條件下限縮死刑適用可能性的務(wù)實(shí)態(tài)度。 汪明亮的《死刑量刑法理學(xué)模式與社會(huì)學(xué)模式》提出兩種死刑量刑模式：一種是所謂的法理學(xué)模式，系指嚴(yán)格依照刑法條文規(guī)定，對(duì)已有的可能判處死刑的犯罪事實(shí)加以判定，并據(jù)此作出死刑裁量的過程；二是死刑裁量的社會(huì)學(xué)模式，系指在刑法條文規(guī)定之外的可能判處死刑案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)對(duì)刑罰裁量產(chǎn)生影響的過程。文章指出，死刑量刑之社會(huì)學(xué)模式是導(dǎo)致“同罪異罰”、量刑不平等的原因，進(jìn)而提出避免該社會(huì)學(xué)模式發(fā)生作用的具體途徑。盡管對(duì)于死刑問題中所蘊(yùn)含的社會(huì)因素能否予以簡單的價(jià)值判斷以及作者的社會(huì)學(xué)分析模式是否規(guī)范，可能見仁見智，但是在過往以哲學(xué)探討為主的死刑存廢問題研究之外，拓展出新的視角和研究路徑，作者的探索和努力是值得嘉許的。 除了死刑專題的討論，本輯還收錄了一篇犯罪學(xué)論文：劉廣三和單天水的《犯罪是一種評(píng)價(jià)》。該文鮮明地提出“犯罪是一種評(píng)價(jià)”的命題，從國家、社會(huì)以及犯罪學(xué)學(xué)者三種評(píng)價(jià)主體的角度展開，分別對(duì)各個(gè)主體內(nèi)容的評(píng)價(jià)共性和個(gè)性予以評(píng)述。該文的視野寬闊，思路清晰，一定程度上推進(jìn)了我國犯罪學(xué)理論在價(jià)值論方面的研究進(jìn)程。孫斯坦的名字在中國學(xué)界已經(jīng)不陌生了，他和另外兩位作者合作的《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的行為學(xué)方法》是其編輯的同名著作的導(dǎo)論部分。該文應(yīng)用行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的相關(guān)原理對(duì)傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本假設(shè)提出了質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，并試圖建立一種新的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究進(jìn)路，是行為主義法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的綱領(lǐng)性論文，也是西方法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的最新發(fā)展。該文同時(shí)暗示，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)流派眾多，方法并非一成不變，在中國學(xué)界剛剛引入法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的今天，擴(kuò)展思路、關(guān)注理論發(fā)展的前沿動(dòng)向也許是有必要的。 本輯刊載的幾篇思想史和制度史研究的文章，都從某種歷史的演進(jìn)中發(fā)現(xiàn)了以往研究忽視的問題，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了推進(jìn)。高全喜的《論憲法政治》是作者一個(gè)寫作計(jì)劃中的先導(dǎo)部分，通過對(duì)西方思想史的梳理，試圖找到一條有別于日常政治的憲法政治的理論路徑。作者特別對(duì)比分析了施米特與阿克曼德憲法政治思想，認(rèn)為兩者之間存在著某種異曲同工之妙。當(dāng)然，梳理思想史并非最終目的，作者的旨趣在于中國的憲法問題，希望借由這種思想為我們提供一種可資借鑒的新視角。 張千帆的《從管制到自由》考察了英美國家處理流浪乞討問題的歷史經(jīng)驗(yàn)以及遷徙權(quán)的憲法保障在美國的歷史演進(jìn)，得出結(jié)論：遷徙權(quán)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和人權(quán)意識(shí)發(fā)展到一定程度的必然產(chǎn)物。在法制統(tǒng)一的國家里，它是公民權(quán)的題中應(yīng)有之意，應(yīng)當(dāng)受到憲法保障。遷徙自由的憲法保障不僅對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是必要的，而且也是國家統(tǒng)一和公民平等的重要體現(xiàn)。顯然，中國問題也是作者思考的立足點(diǎn)所在。 勞東燕的《自由的危機(jī)：德國“法治國”的內(nèi)在機(jī)理與運(yùn)作邏輯》一文則通過梳理德國“法治國”概念的流變，發(fā)現(xiàn)“法治國”代表者國家結(jié)構(gòu)中將個(gè)人主義與國家目的相統(tǒng)合的一種努力，它所固有的注定導(dǎo)致自我毀滅的內(nèi)在緊張?jiān)谟冢浩淠繕?biāo)是要促進(jìn)具體的個(gè)人自由和解放，但這種目標(biāo)卻試圖借助于抽象的不受限制的國家權(quán)力，依靠國家的立法性控制和個(gè)人的完全服從來實(shí)現(xiàn)。作者還對(duì)“法治國”與普通法法治進(jìn)行了比較，認(rèn)為兩者差異的重要根源之一在于雙方為經(jīng)營自由的事業(yè)所憑借的制度技術(shù)，即“法治國”的體系性建構(gòu)方式與 普通法法治中實(shí)踐導(dǎo)向的技藝?yán)硇浴?在上述歷史研究之外，趙西巨的《歐盟法中的司法審查制度：對(duì)（歐共體條約）第230條的釋讀》是具體制度研究方面的優(yōu)秀之作。文章評(píng)述了在歐盟司法審查體制中處于核心地位的基于《歐共體條約》第230條的無效行為之訴，著重梳理了歐盟法院司法審查權(quán)限的范圍，自然人和法人作為非特權(quán)申請(qǐng)者在涉及較為廣泛公共利益的無效申請(qǐng)之訴中所面臨的障礙與困境以及法院司法審查的依據(jù)。作者對(duì)歐盟法有過專門的深入研究，筆觸與視角精準(zhǔn)細(xì)膩，為我們準(zhǔn)確理解歐洲司法審查制度的機(jī)理提供了有價(jià)值的參考。本輯收錄了三篇民法和程序法方面的論文?；艉＜t的《證明責(zé)任：一個(gè)功能的視角》是程序法方面不可多得之作。文章對(duì)證明責(zé)任的功能進(jìn)行了系統(tǒng)的梳理和界定，試圖將人們從舉證責(zé)任作為提供證據(jù)責(zé)任這一狹窄的視點(diǎn)中帶出，從除了裁判功能以外的效益功能、批判功能、規(guī)則功能以及立法技術(shù)功能的角度，全面且深入地考察了證明責(zé)任在理念和制度上的價(jià)值。該文一個(gè)突出的特色在于主張并充分論證了證明責(zé)任的實(shí)體規(guī)范屬性，認(rèn)為其預(yù)置于實(shí)體法中而主要通過訴訟程序得以實(shí)現(xiàn)，而證明責(zé)任同實(shí)體規(guī)范的關(guān)系在于，證明責(zé)任的分配使得實(shí)體規(guī)范的目標(biāo)在法律技術(shù)上能夠得以實(shí)現(xiàn)。 丁春艷的《論私法中的優(yōu)先購買權(quán)》對(duì)優(yōu)先購買權(quán)作了總論性的梳理和分析。文章的梳理工作非常充分，其分析不僅建立在法律基礎(chǔ)之上，而且將司法解釋、行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件考慮在內(nèi)，使得論證在十分堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)上展開。該文最突出的特點(diǎn)在于其邏輯上的細(xì)密和周延，充分考慮了各種可能的情形并給出有說服力的解決方案，作者扎實(shí)的理論功底和素養(yǎng)可見一斑。許德風(fēng)的《論合同法上信賴?yán)娴母拍罴皩?duì)成本費(fèi)用的損害賠償》在分析 了期待利益存在的缺陷之后，討論了信賴?yán)嬷贫?。由于信賴?yán)嬉泊嬖谥T多缺陷，促使作者試圖探索一種新的解決方法。文章指出，信賴?yán)媾c期待利益的核心是凈利潤、成本與費(fèi)用的支出兩個(gè)要素，并在此基礎(chǔ)上建立了自己的關(guān)于成本費(fèi)用損害賠償?shù)睦碚?。該文主要的貢獻(xiàn)在于其對(duì)傳統(tǒng)概念的努力超越，在一種新的解決問題思路的背后蘊(yùn)涵著作者另辟蹊徑的勇氣和智慧。此外，該文提供了一個(gè)很好的比較法背景，對(duì)我國的立法及司法實(shí)踐均有參考價(jià)值。 本輯惟一一篇評(píng)論是趙曉力的《要命的地方：（秋菊打官司）再解讀》。與以往解說該影片的風(fēng)格和內(nèi)容不同，他把電影文本分為5個(gè)主題，通過對(duì)文本全面細(xì)致的闡釋，試圖揭示出臺(tái)詞對(duì)話中隱含著的易為觀眾所忽略的“微言大義”?！肚锞沾蚬偎尽凡粌H僅是“法律多元”的問題，也不僅僅是“送法下鄉(xiāng)”的問題，它更多表達(dá)了對(duì)中國鄉(xiāng)土社會(huì)中一種原始的生命力觀念的贊頌。現(xiàn)代的國家法律可以不承認(rèn)這種生命的本能，但卻不能忽視它的力量。同樣，我們可以不贊成秋菊，但一定要先理解她的訴求。 北大講壇收錄了著名公司法學(xué)者約翰·H．法勒（JohnH．Farrar）2004年在北京大學(xué)法學(xué)院進(jìn)行的演講《尋求比較公司治理恰當(dāng)?shù)睦碚撘暯桥c方法論》。法勒從社會(huì)科學(xué)層面為比較公司治理研究與比較法之間的關(guān)系這個(gè)根本性難題的解決，提供了更為開放的視野。法勒指出，比較法因過于狹隘和混亂而無法為處于復(fù)雜變革時(shí)期下的比較公司治理提供一個(gè)恰當(dāng)?shù)姆椒ㄕ撋系倪M(jìn)路，因此有必要超越法律考察自治規(guī)則和慣例。值得注意的是，法勒通過對(duì)路徑依賴和全球化現(xiàn)象的分析，得出全球性的合同概念和自治規(guī)則網(wǎng)絡(luò)可能比公司和民族國家更為重要的結(jié)論。比較公司治理的方法論是這個(gè)領(lǐng)域研究中最富哲學(xué)性和開放性的部分，法勒不僅提供了新的視角，還為反思和領(lǐng)悟比較公司治理學(xué)術(shù)中的歷史偏見及現(xiàn)實(shí)發(fā)展提供了一條新的進(jìn)路。

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