羅馬法史

　　片斷：由此顯現(xiàn)出法學(xué)家的視線同歷史學(xué)家的視線的交匯點(diǎn)。法學(xué)家從法律制度的內(nèi)部把秩序的統(tǒng)一性、有機(jī)性和連續(xù)性作為前提條件；歷史學(xué)家則是抓住生活，即在其不斷的涌動(dòng)中表現(xiàn)得豐富多彩的生活。這是兩個(gè)相互對(duì)峙的出發(fā)點(diǎn)，前者應(yīng)保持在有機(jī)的規(guī)范體系的層面上，而后者則回避嚴(yán)格的規(guī)范化傾向。然而，一方面，作為秩序（以及這種秩序的連續(xù)性）的社會(huì)總是面臨著法學(xué)家們所希求的歸向統(tǒng)一的進(jìn)程，這種實(shí)質(zhì)性情形也屬于歷史；另一方面，存在著這樣的基本事實(shí)：法作為一個(gè)社會(huì)的面目，它也是一種歷史現(xiàn)實(shí)，顯然，法學(xué)家在把握法律制度的統(tǒng)一性和有機(jī)性并以此作為前提條件時(shí)，實(shí)際上正是在各種不同要素的流動(dòng)和交錯(cuò)中再現(xiàn)這種統(tǒng)一性。為了能夠理解自己的工作，為了使這種意識(shí)更注重所運(yùn)用的史料的特性，法學(xué)家應(yīng)當(dāng)在歷史問題上開闊思路；無論人們所談?wù)摰姆茖W(xué)具有怎樣的含義，歷史視野所形成的這種意識(shí)都是固有的?！?.羅馬法研究的地位羅馬文明對(duì)于我們今天的文明和文化的形成有著重要的意義和作用，其中，法占有首要的地位。羅馬法經(jīng)歷了千年的歷史發(fā)展；它所處的環(huán)境條件使它高瞻遠(yuǎn)矚，把自己的視野擴(kuò)展到不同的世界；法是羅馬人民天才的最高體現(xiàn)，在那里，創(chuàng)造法的淵源3具有聯(lián)貫性和敏感性；羅馬帝國(guó)和羅馬的觀念在歐洲后來的歷史中仍具有重要的意義和作用，象《學(xué)說匯纂的現(xiàn)代運(yùn)用（ususmodernusPandectarum）》這樣的羅馬法仍占有地位；所有這些因素都使羅馬法成為法學(xué)家歷史素養(yǎng)的基本成份。因此，我們不需要去為羅馬法研究在我們今天的法學(xué)教育中所占的地位作辯解。“羅馬法總論”和“羅馬法”，作為對(duì)歷史的學(xué)習(xí)，是兩門系統(tǒng)論述羅馬私法的課程；羅馬私法使法學(xué)家得以掌握法律思想的結(jié)構(gòu)，為了在培養(yǎng)法學(xué)家時(shí)使羅馬私法更加深入人心，就必須進(jìn)行這種系統(tǒng)的論述。“羅馬法史”課程則在法的各個(gè)部門與政治和社會(huì)發(fā)展的相互依存關(guān)系中把握歷史發(fā)展的脈絡(luò)，展現(xiàn)為理解各種制度所必需了解的歷史全景。§3.基本脈絡(luò)歷史呈現(xiàn)出一種連續(xù)性，確定它的各種起始日期和終止日期往往是武斷的。另一方面，歷史又是豐富多彩的，各種社會(huì)要素的變化不定導(dǎo)致變革。法學(xué)家在社會(huì)結(jié)構(gòu)中捕捉法律制度的統(tǒng)一性和有機(jī)性；在復(fù)雜的社會(huì)單位中評(píng)價(jià)法律制度的紛繁性并界定它們之間的關(guān)系；法學(xué)家研究政治組織的特點(diǎn)，追尋它們的變遷，揭示統(tǒng)一性、多元性、演變、混合、消滅和繼承。以羅馬為基點(diǎn)的宏大歷史畫卷向我們展現(xiàn)著幾個(gè)世紀(jì)以來法的復(fù)雜發(fā)展，從最初的氏族、村落組織到后來的組織和廣袤帝國(guó)的各種變遷，這種發(fā)展后來表現(xiàn)為對(duì)文明遺產(chǎn)的繼承。在這一發(fā)展中，羅馬法所具有的連續(xù)性和統(tǒng)一性是顯而易見的，這種連續(xù)性一刻也沒有停頓過。另一方面，由于紛繁性和多樣性，由于相互并存和層次劃分，后來也出現(xiàn)了錯(cuò)綜復(fù)雜的情形，從最初的極端簡(jiǎn)樸發(fā)展到以后的最廣泛復(fù)合。但是，在這種變遷中，從多元性和紛繁性中也可以發(fā)現(xiàn)歸向統(tǒng)一的持續(xù)努力。羅馬人的重傳統(tǒng)精神是他們法學(xué)家所特有的一種精神，由于這種精神的影響，羅馬制度的歷史所表現(xiàn)的不是突然的轉(zhuǎn)折和猛烈的興廢，而是相容并存的穩(wěn)定進(jìn)程，它使人能夠明顯地看到連續(xù)性的脈絡(luò)。這種造就著羅馬法的歷史復(fù)合性，作為文明的基本要素，也可以從形式的角度加以發(fā)現(xiàn)和認(rèn)識(shí)。后記：譯后記如果從江平教授1989年初訪問羅馬算起的話，中意兩國(guó)學(xué)者在羅馬法研究領(lǐng)域的攜手合作已經(jīng)進(jìn)入第六個(gè)年頭了。幾年來，在中國(guó)已經(jīng)出版了五本《民法大全選譯》的小冊(cè)子〔1〕以及兩部關(guān)于羅馬法的譯作；在中國(guó)和意大利的法學(xué)期刊上發(fā)表了一批中意兩國(guó)學(xué)者的新近作品；在中國(guó)政法大學(xué)建立了“羅馬法研究中心”，在羅馬第二大學(xué)也有了一個(gè)配有必要的技術(shù)設(shè)備和圖書資料、可供中意兩國(guó)學(xué)者共同使用的小小合作基地。在這幾年中，一批年青的中國(guó)羅馬法學(xué)者正在迅速成長(zhǎng)并且在羅馬法研究和教學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行著辛勤的、腳踏實(shí)地的工作。這里應(yīng)當(dāng)特別提到的是我的朋友米健、丁玫、范懷俊和費(fèi)安玲。如果說羅馬是世界上無數(shù)人所憧憬的旅游圣地的話，而羅馬給我這幾位朋友留下的更深印象則可能是日復(fù)一日地與學(xué)習(xí)和工作中的困難作斗爭(zhēng)，是讀不完的指定書籍和直到回國(guó)前的最后一天還要為之工作的elenchi（即教授布置的翻譯任務(wù)）。兩位年青的意大利學(xué)者在這幾年中也一直同我們一道工作，花費(fèi)了大量的時(shí)間和精力，他們就是阿爾多·貝杜奇博士（D0tt.Ald0Petrucci）和紀(jì)尉民博士（Dott.GiuseppeTerracina）；對(duì)于前者，在此應(yīng)當(dāng)特別表達(dá)我的深切謝意，他幫助我克服了在翻譯《羅馬法史》時(shí)遇到的大量語言和歷史方面的困難，他的幫助是非常具體、細(xì)致和及時(shí)的。幾年來的合作成果也凝聚著羅馬第二大學(xué)羅馬法教授、中國(guó)政法大學(xué)羅馬法研究中心高級(jí)顧問桑德羅·斯奇巴奇（Prof.SandroSchipani）的心血，受益于他高度的求實(shí)精神和周密的組織工作。在對(duì)中國(guó)青年學(xué)者的培養(yǎng)中，斯奇巴尼教授顯示出高超的嚴(yán)格要求的技巧，這種嚴(yán)格要求不是表現(xiàn)為嚴(yán)厲性，而是表現(xiàn)為精確性：他能夠根據(jù)每個(gè)人實(shí)際水平的提高情況，適時(shí)地調(diào)整工作和學(xué)習(xí)的計(jì)劃和任務(wù)，使其總是承受著最佳限度的壓力并處于最充分的水平發(fā)揮狀態(tài)。我愿際本書出版之時(shí)，向我前面提到的各位朋友表示由衷的敬意。關(guān)于這本《羅馬法史》，本想在寫譯后記時(shí)把翻譯中遇到的一些技術(shù)難點(diǎn)以及解決的作法做個(gè)交待，但現(xiàn)在看起來似乎可以免了：中譯本已將所有的拉丁文術(shù)語均在譯文后標(biāo)出，并且附有一份詳細(xì)的拉（意）一漢對(duì)照的索引，讀者盡可去檢查和評(píng)判譯者的移譯工作，并獨(dú)立地去理解有關(guān)術(shù)語的含義（不受譯者翻譯的影響）。在對(duì)書中人名的翻譯中，譯者沒有全盤接受前人的譯法，一方面，因?yàn)橛行┳g名尚不規(guī)范，多種譯法令人莫表一是；另一方面，譯者自信：直接從拉丁文（或意大利文）進(jìn)行音譯應(yīng)當(dāng)比從其他文字轉(zhuǎn)譯更為準(zhǔn)確一些。當(dāng)然，對(duì)于已經(jīng)為人普遍接受的譯名（如：奧古斯都、戴克里先、狄奧多西、凱撒，等等），譯者還是毫不猶豫地采納了。關(guān)于書中出現(xiàn)的援引優(yōu)士丁尼立法文獻(xiàn)的表示方式，請(qǐng)參見§256—258中的說明。翻閱近幾年我們出版的羅馬法譯作，尤其是我本人的譯作，的確不乏遺憾之處，除粗心大意和出版中的技術(shù)疏漏外，有些問題產(chǎn)生于對(duì)羅馬法術(shù)語或制度的理解不夠深刻或者中文表述不夠科學(xué)和嚴(yán)謹(jǐn)。有遺憾總比固步自封好。我希望能從已有的成果中察出（包括由行家們指出）更多的遺憾，以便在今后再版時(shí)予以糾正。學(xué)術(shù)研究的進(jìn)步將由此而來。從我們的合作計(jì)劃上看，我們還面臨著很艱巨的任務(wù)：在近幾年中完成《民法大全選譯》的其他幾本分冊(cè)，并對(duì)各冊(cè)進(jìn)行補(bǔ)充、加工和整理，從而形成一部體系完整的合編本；要結(jié)合現(xiàn)代民法以及中國(guó)民法進(jìn)行比較性研究并介紹和交流有關(guān)的成果……。我愿同我的合作伙伴們?cè)谶@塊園地上繼續(xù)努力耕耘。黃風(fēng)1994年1月9日于蒲黃榆本書前言前言1朱塞佩·格羅索（GiuseppeGrosso）是本世紀(jì)意大利以及歐洲最偉大的羅馬法學(xué)家之一，生于1906年，卒于1973年。他曾就讀于都靈大學(xué)法學(xué)院，后來在意大利數(shù)個(gè)城市（卡麥里諾、比薩、熱那亞）的大學(xué)中渡過教學(xué)生涯；他在都靈大學(xué)開始教書時(shí)極為年輕，授課的內(nèi)容是羅馬法和羅馬法史，并且從未想過離開這所大學(xué)。他擔(dān)任都靈大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)近30年，并且是公共教育最高委員會(huì)的成員、國(guó)家科研委員會(huì)（CNR）法學(xué)和政治學(xué)分會(huì)的主席。除教學(xué)活動(dòng)外，他還作為基督教民主黨的成員投身于政治生活，在第二次世界大戰(zhàn)中曾參加反法西斯抵抗運(yùn)動(dòng)；后來被選為都靈省的主席，隨后又擔(dān)任過都靈市的市長(zhǎng)。2格羅索的學(xué)術(shù)著作頗豐，他的所有教材均由都靈的加比凱里（G.Giappichelli）出版社出版，不斷再版并為意大利各大學(xué)在教學(xué)中采有。它們包括：《羅馬法中的物權(quán)問題》（1944年），《羅馬法中的用益權(quán)和類似權(quán)利》（1958年，第2版），《遺贈(zèng)總論》（1962年第2版），《羅馬的契約制度》（1963年第3版），《債一給付的內(nèi)容和條件一選擇之債和種類之債》（1966年第3版），《有關(guān)羅馬法的一般問題》（1967年第2版），《羅馬法中的地役權(quán)》（1969年），《羅馬私法史中的法律規(guī)范和合伙》（1970年），《羅馬法中的體系問題物契約》（1974年出版的遺作），《羅馬法教程導(dǎo)論》（多次再版）。他還撰寫了許多重要的民法學(xué)著作，如《地役權(quán)——民法概論（卷V.1.）》（都靈，1963年第3版），并在專業(yè)刊物上發(fā)表過大量論文。此外還有很多政治學(xué)方面的論著。在這些豐碩的并且主要傾重于民法的學(xué)術(shù)創(chuàng)作中，《羅馬法史》占有特殊的地位，它體現(xiàn)著作者法律學(xué)識(shí)的全面性以及把公法問題溶合在統(tǒng)一體系之中的精湛能力，反映出羅馬法在民法法典化進(jìn)程（現(xiàn)行《民法典》誕生于1942年）和制訂共和國(guó)的民主憲制（1948年憲法）過程中的作用。3朱塞佩·格羅索的羅馬法著作表現(xiàn)出作者將偉大的歷史敏感性同法學(xué)理論方面的科學(xué)性和系統(tǒng)性結(jié)合在一起的能力。因而他超越了德國(guó)學(xué)說匯纂派學(xué)者所取得的成就，也超越了采用相反方法的新人文主義者所取得的成就，后者過份地拘泥于有關(guān)添加問題（interpolazionistica）的研究以及純歷史的研究。他揭示了歷史的具體性、人的一些具體處境以及生活的多樣性；他告訴人們法如何通過其概念、原則、制度和規(guī)范調(diào)整多樣化的形勢(shì)，在時(shí)間上保持著統(tǒng)一性和連續(xù)性，超越歷史事件的偶然性，并且展現(xiàn)著未來。他始終堅(jiān)持對(duì)社會(huì)各個(gè)方面的辯證分析，強(qiáng)調(diào)指出羅馬法學(xué)家一方面具有注重生活的具體情形的能力，另一方面也具有不落入就事論事的粗俗經(jīng)驗(yàn)主義窠臼之中的能力，這些法學(xué)家能夠根據(jù)建設(shè)性的和系統(tǒng)的連貫框架不斷尋求最公正和最符合實(shí)際的辦法，他們通過公開探討各種各樣的發(fā)展前景并且在各種社會(huì)力量的動(dòng)態(tài)較量中使上述框架逐漸成熟。在方法論方面，格羅索一直強(qiáng)調(diào)兩個(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)：注重傳統(tǒng)的傾向（“傳統(tǒng)主義”）和法的人道標(biāo)準(zhǔn)。傳統(tǒng)主義對(duì)于他來說不是一種保守主義的態(tài)度，不是尋求純粹事實(shí)上的永恒不變；而是將尋求正義的經(jīng)驗(yàn)流傳下來，它時(shí)而意味著“抵抗”，時(shí)而又意味著“革命”，因?yàn)樗硪粋€(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)交織在一起，這就是“人道標(biāo)準(zhǔn)”。這后一基準(zhǔn)點(diǎn)是對(duì)法律規(guī)范是否具有善意的檢驗(yàn)，它在幾個(gè)世紀(jì)中促進(jìn)了羅馬法學(xué)特有的抽象化進(jìn)程和對(duì)具體性的追求，它努力實(shí)現(xiàn)對(duì)人的保護(hù)，抵制可能對(duì)人造成欺辱的豪強(qiáng)勢(shì)力。格羅索的這種方法論卓越地體現(xiàn)在《羅馬的契約制度》和前面列舉的幾部關(guān)于物權(quán)的教材當(dāng)中。這種方法論使他能夠在論述法的一般問題時(shí)避免單純的抽象，總是以歷史現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度對(duì)待問題并尋求解決問題的辦法。4《羅馬法史》一書顯示著歷史學(xué)家和哲學(xué)家的嚴(yán)謹(jǐn)精神和偉大的創(chuàng)造力。它樸實(shí)的歷史和理論研究以并存的法律制度的多元性這個(gè)一般問題為中心，這種多元性體現(xiàn)著在同一體系中相互共存的社會(huì)群體和組織原則的多元性。通過這種透視，格羅索超越了上個(gè)世紀(jì)和本世紀(jì)的法律歷史編纂學(xué)，向前跨出偉大的一步。占主導(dǎo)地位的歷史編纂學(xué)實(shí)際沒有意識(shí)到羅馬的國(guó)家事務(wù)（respublicaR0mana）與現(xiàn)代國(guó)家之間的根本差別，它根據(jù)現(xiàn)代國(guó)家的法觀念去研究羅馬的政治—法律經(jīng)驗(yàn)。相反，格羅索的著作則明顯承認(rèn)家父的權(quán)力（potestasdelpaterfamilias）和共同體的權(quán)力（potestasdelp0pulus）具有主權(quán)性，這種主權(quán)性分別表現(xiàn)在各種不同的組織原則（家父的意志，民眾的立法，法學(xué)家的權(quán)威）當(dāng)中。顯然，所有的人均參與到這種主權(quán)之中，而且存在著數(shù)個(gè)創(chuàng)制法的中心，創(chuàng)制法的活動(dòng)不是“專制的”，不是擺脫一切約束的，因?yàn)檫@是一種“市民”的制度，這種社會(huì)既追求所有人的集體福利，又照顧單個(gè)人的福利，主宰這個(gè)社會(huì)的是通過家父和執(zhí)法官加以體現(xiàn)的神明。格羅索的著作還明確承認(rèn)因平民斗爭(zhēng)而產(chǎn)生的政治制度的特點(diǎn)：貴族與平民之間的分裂和協(xié)商創(chuàng)造出護(hù)民官的“否決權(quán)”；平民護(hù)民官與整個(gè)共同體的執(zhí)法官有著根本的區(qū)別。格羅索的這部著作超越了蒙森那種與自由國(guó)家結(jié)構(gòu)相聯(lián)系的研究模式，但是，在這里我們不想對(duì)各個(gè)問題作學(xué)術(shù)上的總結(jié)。需要強(qiáng)調(diào)的是，格羅索的這部著作再次引起對(duì)早期羅馬經(jīng)驗(yàn)的思考（這可能有助于有關(guān)民主制度建設(shè)問題的討論）并使這種思考不囿于現(xiàn)代國(guó)家已有的經(jīng)驗(yàn)。5格羅索的《羅馬法史》是本世紀(jì)意大利和歐洲羅馬法學(xué)研究領(lǐng)域中的又一部經(jīng)典著作〔1〕，我建議將它譯成中文與彭梵得的《羅馬法教科書》中譯本配套。這也是我的老師的著作，我很高興能將它推薦給中國(guó)的同事和學(xué)生們閱讀。這屬于那類在中國(guó)比較少見的著作，我在同黃風(fēng)博士進(jìn)行了具有建設(shè)性的意見交換之后作出了這個(gè)艱難的翻譯決定，為此，我在這里向黃風(fēng)博士表示感謝。這部著作是一部為學(xué)生撰寫的教科書。一方面，閱讀它首先要求具有一定的羅馬史方面的綜合性知識(shí)，需要了解它的主要?dú)v史事件〔2〕。另一方面，閱讀它應(yīng)當(dāng)同研讀有關(guān)羅馬法概論方面的著作結(jié)合起來。在《羅馬法教科書》中人們的注意力集中在對(duì)私法的系統(tǒng)論述上。在《羅馬法史》中人們注意的則是整體，注意的是整個(gè)體系，占主導(dǎo)地位的是公法問題，創(chuàng)制法的淵源問題，私法、刑法和訴訟法的基本發(fā)展脈絡(luò)；在這里不大側(cè)重論述各項(xiàng)制度的技術(shù)性問題。這部著作可能對(duì)于法學(xué)、政治學(xué)、歷史學(xué)的學(xué)者們（如果他們想一般地了解羅馬法及其發(fā)展的情況）也有所裨益；那些想充實(shí)自己知識(shí)的學(xué)生也會(huì)在《羅馬法史》中得到滿足，但需要在閱讀中花費(fèi)氣力。格羅索的《羅馬法史》也應(yīng)同《民法大全選譯·I.1.正義和法》結(jié)合起來閱讀。但是，對(duì)于了解羅馬公法，僅閱讀《民法大全》是不夠的，還應(yīng)當(dāng)參考哲學(xué)家和歷史學(xué)家們的著作。比如，較基本的這類著作有西塞羅的《論共和國(guó)》和正在譯成中文的《論法律》。6本書的翻譯工作是由黃風(fēng)博士根據(jù)中國(guó)政法大學(xué)與羅馬法傳播研究組（Gruppodiricercasulladiffusionedeldirittoromano）以及羅馬第二大學(xué)（“TorVergata”）法律史和理論部羅馬法教研室之間達(dá)成的協(xié)議而進(jìn)行的。這項(xiàng)協(xié)議得到意大利國(guó)家科研委員會(huì)（ConsiglioNazionaledelleRicerche）的支持。本書的出版也是在上述支持下實(shí)現(xiàn)的。1993年10月27日〔1〕于羅馬桑德羅·斯奇巴尼

暫缺《羅馬法史》作者簡(jiǎn)介